按：中国的法律，始终是该改的不改，不该改的却左改右改。文章发于2月28日东方早报，标题被改为《刑事诉讼法的修改更加重要》，略有删节，以下是未删节版。

厚此薄彼为哪般？

　　张培鸿

2011年2月25日，全国人大常委会通过了对97刑法典的第八份修正案。由于该份修正案史无前例地削减了死刑罪名，将分则中原有的68种死刑减少至55种，又相应地提高了诸如寻衅滋事等犯罪的法定刑，降低了生产销售有毒有害食品罪的入罪条件，增加了危险驾驶和恶意欠薪等新罪名，显得重重轻轻，理性而务实。如果算上1998年年底通过的关于骗汇问题的单行刑事立法，现行刑法典自1997年颁行以来的14年中，已经修订过9次，这还不包括那些涉及具体条文含义的为数不少的立法解释。甚至，我们可以说，立法机关几乎每年要动一次刑法。

关于本次刑法修正案中涉及的一些重大问题，我在草案出台征求意见期间，就提出过一些不同的意见。首先，对于削减13种罪名的死刑问题，固然有其积极意义，但也没有必要过于高估，因为这13种罪名在司法实践中本身就极少有适用死刑的案例。因此，取消这些罪名的死刑，对于我们国家在国际社会上被诟病颇多的死刑执行人数过多的问题，并没有实际的帮助。其效果犹如对处于弥留之际的病人实施安乐死，主要是一种姿态。

其次，就此次新设立的危险驾驶和恶意欠薪罪，我是过去不赞成，现在不赞成，将来也不会赞成。这里容我多费一点笔墨来解释几句：新设的这两个罪名，完全是立法机关屈服于个别事件和纯粹民意的产物。法律固然应当反映社会生活，但却不应当是对社会生活的即时反映。法律只应当就那些具有共性和规律性的东西作出反映，且必须与社会情绪和舆论压力保持一定的距离，不然难免出现朝令夕改、徒法难以自行的局面。我们看到，在醉酒驾驶的极端个案连续发生后，由于交警部门加大了查处和执法的力度，立即使得类似恶性事故的发生率和死亡率双双下降。这个事实充分说明，现行的行政执法和处罚是有效的，在行政责任依然有效的情况下，完全没有必要启动刑事责任的追究程序。因为刑事责任的追究，依然有赖于行政程序（你总得让交警抓到他才能判刑吧），贸然使用刑罚去处罚本可由行政手段规制的违法行为，无异于滥用抗生素，是一种饮鸩止渴的短视行为。

酒驾如此，恶意欠薪也不例外，它们的问题其实不是处罚轻重的问题，而是查收力度和违法黑数的问题，说到底是执法而不是立法有问题。你即使规定所有的欠薪都是犯罪，甚至规定再重一些的刑罚，不依然得等到劳动部门先行立案调查后再向警方移交？我不相信会有劳动部门处理不了的欠薪案件，除非劳动部门渎职，或者真的是连老板也走投无路了。

回顾多年的刑事辩护经历，我总有一种感觉，立法部门一直只做两件事：要么是锦上添花的，好的还要再好，比如政府工作报告，总是一年比一年上了一个台阶；要么是不痛不痒、可有可无的，好比这些一份接着一份的修正案。不知是否有人注意到：以前那些修正案所力图解决的问题，诸如泄露公民个人信息、组织未成年人乞讨等等，究竟有没有得到落实，其实际效果如何？

立法的目的，在于对社会公共生活作出指引。为此，能用较轻的手段规制的违法行为，绝不能定为犯罪；而必须由立法机关享有的权力，也不应轻易授权其他部门。

当下法治建设中最为紧迫的问题，显然不是多一个死刑少一个死刑的修正，而是对刑事诉讼法的全面而系统的修改，以解决刑诉法和律师法的冲突，促进和推动法治的进步，保障公民个人的合法权益不受公权力的无端侵害。恰恰在这个问题上，中国的立法机关不止是三年来毫无作为，而是十余年来一直任由各司法部门各行其是，不断蚕食其本应独享的权力和应承担的责任，就连建立刑事裁判证据规则这样严肃的问题也不例外。

两千年前，汉高祖刘邦入主中原，当即与民众约法三章，制订了中国历史上第一部最明确的刑事实体法：杀人者死，伤人及盗抵罪。两千年后的今天，虽然中国的刑法，乃至世界上大多数国家的刑法依然遵循着约法三章的基本处罚原则，但是刑事法治却从蒙昧时代进化到文明时代。这足以说明，一个国家的刑法是否文明，法治是否进步，主要是体现在程序法而不是实体法中。正是通过程序法的不断变革，人类才从原始的神明裁判，一步步走到后来的纠问式审判，以及现在主流的控辩式审判方式。到了今天，所谓法治文明，一言以蔽之，就是要“给坏人申辩的权利”。

遗憾的是，正是在关系到每一个公民基本人权的刑事诉讼法修改问题上，我们的立法机关一直原地踏步、毫无作为，而一旦立法机关缺位，各种部门便越俎代庖，各自夹带些自己的利益，将本来残存的一点法治的影子，通过各种自相矛盾往下比较的解释，一步步消灭殆尽，打回原型。

要不要痛下决心建立真正的刑事法治体系，越来越成为摆在立法者面前的一个问题。在某种程度上，我们只能说，刑法修正得越快越多，刑事诉讼法修改得越慢越少，离这个目标就越远。

（作者系资深刑事辩护律师）