晨报特约评论员 张培鸿     

时隔十二年，最高法院再次发布司法解释性文件，规范司法实践中问题多多的自首和立功问题。这份《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》作出一系列细化规定：明确了交通肇事逃逸后自动投案，如实供述的，应认定为自首；犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员抓获的 （所谓 “大义灭亲”），不算自首；犯罪分子通过贿买等非法手段以及利用查办犯罪职责范围内获知的信息予以检举揭发的，不能认定为立功等八个方面，对自首和立功制度进行了新的规范和革新。

应当说，这八个方面的意见，尽管在司法实践中存在争议，总体上还是进步的。比如交通肇事作为过失犯罪，主动报案本身是行为人的法定义务，将其法定义务认定为自首行为，在量刑时会导致“轻上加轻”的结果。但是考虑到肇事逃逸的社会危害，以及对其他肇事司机采取积极行为的鼓励，将其认定为自首，同时限制对其从轻处罚的幅度 （规定以较重法定刑为基准），体现了高法试图平衡两者的良苦用心。又如，被亲友捆绑扭送司法机关的犯罪嫌疑人，其本人主观上显然缺乏自动投案的动机，不符合自首的实质性要件。但是，亲友与犯罪嫌疑人的关系，在古代是一种可以互相包庇 （“亲亲相隐”）的共同体关系，假如是晚辈对长辈，这种包庇甚至是法定的义务（否则以同罪论处）。在这个意义上，亲友的扭送可以在某种程度上视为“集体性的自首”，如果不给予适当的奖励以资鼓励，显然又悖于打击犯罪的初衷。因此，在不认定为自首的前提下，规定可以参照自首酌情从轻处罚。再如，立功的问题，尤其是在那些生死攸关的案件中（毒品案件），有无立功表现往往决定着被告人的生死。偏偏毒品案件存在大量的特情与倒钩现象，羁押中的被告人又只有一些单纯的线索，无法独自实现立功程序，于是出现了贿买立功、家属帮助立功甚至是律师介入立功等一系列“非典型立功现象”。这些现象一直游离在合法与非法的灰色地带，任其泛滥，确实不成体统。于是，最高法院将此类行为一律排除在立功情节之外，重申了立功问题的个人化立场。

一则司法解释有这么些正面和积极的东西，殊为不易。然而，这些新的规定离建立完善的自首和立功制度，尚欠一步。立法确立自首与立功制度的价值取向，主要有两种：一种可以称为当事人主义。意思是自首成立与否取决于当事人自身尤其是其主观因素，考量的重点是有无真诚的悔改。另外一种姑且称为国家主义。意即突出当事人的行为是否对国家有益，比如节省司法资源，提高破案效率等等。至于是不是真心悔过，不重要。两种价值取向的纠结，在去年初的中国政法大学付成励杀师案中体现得尤为明显：付成励以残忍手段弑师报复，又事先谋划了杀人后自首投案。从当事人主义的角度评价，他是在利用自首制度，似乎不宜认定为自首并从轻；而从国家主义的角度，不管其初衷如何，他的投案确实节省了司法资源。

这样看待新规，不难发现高法并无意统一标准，在肇事逃逸案件中，采用的是国家主义的标准，而在大义灭亲和非典型立功案件中，又采用当事人主义的标准。标准不统一当然有客观的原因，那就是现实生活的复杂性。但从另外的角度讲，难道不正是因为现实过于复杂，为避免频繁变法使公民无所适从，才需要制定法律来统一标准吗？

（作者为上海市律师协会刑事业务研究委员会副主任，资深刑辩律师）

出处：http://newspaper.jfdaily.com/xwcb/html/2010-12/30/content_484817.htm