刊于今天<东方早报>

即使你生在中国，即使你是法律人，即使你时刻关注着热点事件和敏感案件，甚至你就算一直对死刑问题有兴趣，恐怕也未必会注意到一个小女子吴英的命运。她因为涉嫌集资诈骗罪被浙江金华法院判了死刑，现在仍在漫长的二审期间，生死未卜。

注意不到并不奇怪。毕竟，她的案子前前后后已拖了四年，无论是对一个人还是对媒体，四年时间都太长了。在新闻热点几乎以天计算的时代，夺人眼球的事例又那么层出不穷、花样翻新，要大家持续地关注某一件事或某一事件，并不容易。

再者死刑案件那么多，吴英的案子尚没有那么典型、那么容易理解，能够迅速激起公众品评和审判的欲望。公众为杭州市原副市长许迈永的死刑叫好，因为自己不是许迈永；为西安音乐学院学生药家鑫的死刑叫好，因为自己没有药家鑫坏；为沈阳小贩夏俊峰的死刑叫不好，因为夏俊峰就是你我他。叫好与叫不好，多的是情绪，少的是法律。

青年时评人羽戈，自诩为一个“坚定而温和”的反死刑论者，在《新快报》上发表了一篇题为《死刑存废之争是一个什么问题？》的雄文。作为他的朋友，我不能不佩服他把握民意的那种巧妙的平衡力。何为“坚定”，他说自己始终主张废除死刑；何为“温和”，他又说倘若立即废除死刑，则死刑和司法公正都将一同死亡。

这个断言过于模糊了。意大利人贝卡里亚在他的小册子《论犯罪与刑罚》中，系统论证了废除死刑的必要性与可能性。身为“坚定”的反死刑论者，240多年过去了，羽戈先生还要“温和”多少年呢？诚然，如果立即废除死刑，有期徒刑过于短了，但是解决这个问题很难吗，难得过废除死刑吗？固然，当下的腐败已经积重难返，一旦废除死刑，可能自由刑就是个笑话，但是，难道可以仅仅因为行刑的问题而由残暴的死刑来买单吗？再者，既然他始终同意废除死刑，哪怕是药家鑫案和许迈永案，那又何来废除死刑不可一蹴而就的断言？

这样看来，在羽戈的温和与坚定之间，有一条逻辑上不能不洽的鸿沟。我宁愿将其视为对民粹的让步，尽管这是知识分子的处世术，但我还是感到非常遗憾。

只要死刑存在一天，只要不是绝对确定的法定刑，死刑就将一直面临无穷无尽的悖论。今天许迈永因为受贿1.45亿元被判了死刑，是不是意味着，今后只要超过1.45亿的腐败案件就一定也是死刑？今天药家鑫手刃一名被害人被判死刑，是不是意味着杀死两名被害人的被告人夏俊峰更要判死刑？

如你所知，不是这样的，其中还有考虑别的情节。比如防卫，比如被害人过错，比如自首、立功，甚至要考虑到人情和法理等等。但是当所有这些情节和因素加在一起的时候，就只能得出这样的结论：死刑并无确定的标准。

举例说，2007年死刑复核权上收后，我的一位朋友跟我说，高法的底线是：只要是送子投案的，不管犯什么案子，都不适用死立刑。现在，是让药家鑫案考验高法底线的时候了。如果药家鑫都可以不杀，那还有什么理由杀夏俊峰呢？如果杀人者都可以不杀，还有什么必要杀贪官呢？如果没有必要杀贪官，就更没有理由杀吴英。

让我们回到吴英的案子。改革三十年来，浙江一直有着非常坏的动用死刑解决集资纠纷的传统。而集资的问题，超过一半是由于垄断而又腐败的金融环境造就的。集资过程中凡是资金链没有断裂的，都没有也不可能被追究法律责任。而资金链的断裂又分几种情况：一种是由于投资失误，一种是因为民间集资利息过高，融资成本像滚雪球一样增加。但只要不是挥霍集资款乃至卷款潜逃，就不应当启动刑事追诉程序，更别说适用死刑。四年来，吴英一直坚称自己无罪，否认所有的指控。只是为了挽救生命，才在这次的二审中违心地承认自己属于非法吸存。可见我们客观归罪的传统，已经泛滥到怎样的程度。

我丝毫不怀疑，网络上汹涌的民意，既可能救回夏俊峰的命，也有可能让最高法放弃底线，核准药家鑫的死刑。恭喜网民们！你们正在从一个胜利走向另一个胜利，你们就是判官，你们就是立法者，你们就是播种机，正在播撒法国大革命的种子。因为在你们的目光之外，在你们的情绪之外，还有大量像吴英一样的死囚。别忘了，光是浙江，每年都有几个“吴英”。其中，外号“小姑娘”的杜益敏已经被执行了死刑。

（作者系资深刑事辩护律师，现为美国宾夕法尼亚大学法学院访问学者）