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从民间判官到革命播种机

刊于今天<东方早报>

即使你生在中国,即使你是法律人,即使你时刻关注着热点事件和敏感案件,甚至你就算一直对死刑问题有兴趣,恐怕也未必会注意到一个小女子吴英的命运。她因为涉嫌集资诈骗罪被浙江金华法院判了死刑,现在仍在漫长的二审期间,生死未卜。

注意不到并不奇怪。毕竟,她的案子前前后后已拖了四年,无论是对一个人还是对媒体,四年时间都太长了。在新闻热点几乎以天计算的时代,夺人眼球的事例又那么层出不穷、花样翻新,要大家持续地关注某一件事或某一事件,并不容易。

再者死刑案件那么多,吴英的案子尚没有那么典型、那么容易理解,能够迅速激起公众品评和审判的欲望。公众为杭州市原副市长许迈永的死刑叫好,因为自己不是许迈永;为西安音乐学院学生药家鑫的死刑叫好,因为自己没有药家鑫坏;为沈阳小贩夏俊峰的死刑叫不好,因为夏俊峰就是你我他。叫好与叫不好,多的是情绪,少的是法律。

青年时评人羽戈,自诩为一个“坚定而温和”的反死刑论者,在《新快报》上发表了一篇题为《死刑存废之争是一个什么问题?》的雄文。作为他的朋友,我不能不佩服他把握民意的那种巧妙的平衡力。何为“坚定”,他说自己始终主张废除死刑;何为“温和”,他又说倘若立即废除死刑,则死刑和司法公正都将一同死亡。

这个断言过于模糊了。意大利人贝卡里亚在他的小册子《论犯罪与刑罚》中,系统论证了废除死刑的必要性与可能性。身为“坚定”的反死刑论者,240多年过去了,羽戈先生还要“温和”多少年呢?诚然,如果立即废除死刑,有期徒刑过于短了,但是解决这个问题很难吗,难得过废除死刑吗?固然,当下的腐败已经积重难返,一旦废除死刑,可能自由刑就是个笑话,但是,难道可以仅仅因为行刑的问题而由残暴的死刑来买单吗?再者,既然他始终同意废除死刑,哪怕是药家鑫案和许迈永案,那又何来废除死刑不可一蹴而就的断言?

这样看来,在羽戈的温和与坚定之间,有一条逻辑上不能不洽的鸿沟。我宁愿将其视为对民粹的让步,尽管这是知识分子的处世术,但我还是感到非常遗憾。

只要死刑存在一天,只要不是绝对确定的法定刑,死刑就将一直面临无穷无尽的悖论。今天许迈永因为受贿1.45亿元被判了死刑,是不是意味着,今后只要超过1.45亿的腐败案件就一定也是死刑?今天药家鑫手刃一名被害人被判死刑,是不是意味着杀死两名被害人的被告人夏俊峰更要判死刑?

如你所知,不是这样的,其中还有考虑别的情节。比如防卫,比如被害人过错,比如自首、立功,甚至要考虑到人情和法理等等。但是当所有这些情节和因素加在一起的时候,就只能得出这样的结论:死刑并无确定的标准。

举例说,2007年死刑复核权上收后,我的一位朋友跟我说,高法的底线是:只要是送子投案的,不管犯什么案子,都不适用死立刑。现在,是让药家鑫案考验高法底线的时候了。如果药家鑫都可以不杀,那还有什么理由杀夏俊峰呢?如果杀人者都可以不杀,还有什么必要杀贪官呢?如果没有必要杀贪官,就更没有理由杀吴英。

让我们回到吴英的案子。改革三十年来,浙江一直有着非常坏的动用死刑解决集资纠纷的传统。而集资的问题,超过一半是由于垄断而又腐败的金融环境造就的。集资过程中凡是资金链没有断裂的,都没有也不可能被追究法律责任。而资金链的断裂又分几种情况:一种是由于投资失误,一种是因为民间集资利息过高,融资成本像滚雪球一样增加。但只要不是挥霍集资款乃至卷款潜逃,就不应当启动刑事追诉程序,更别说适用死刑。四年来,吴英一直坚称自己无罪,否认所有的指控。只是为了挽救生命,才在这次的二审中违心地承认自己属于非法吸存。可见我们客观归罪的传统,已经泛滥到怎样的程度。

我丝毫不怀疑,网络上汹涌的民意,既可能救回夏俊峰的命,也有可能让最高法放弃底线,核准药家鑫的死刑。恭喜网民们!你们正在从一个胜利走向另一个胜利,你们就是判官,你们就是立法者,你们就是播种机,正在播撒法国大革命的种子。因为在你们的目光之外,在你们的情绪之外,还有大量像吴英一样的死囚。别忘了,光是浙江,每年都有几个“吴英”。其中,外号“小姑娘”的杜益敏已经被执行了死刑。

(作者系资深刑事辩护律师,现为美国宾夕法尼亚大学法学院访问学者)

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